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【摘要】在中国互联浪潮的发展和支付电子化逐渐普及的趋势下，社会治理也衍生出了新的问题——网络犯罪及其帮助行为的高发，其中尤为突出的便是跨境赌博犯罪。在司法机关对赌博网站架设者和管理人打击存在诸多掣肘的客观现实下，打击为赌博网站提供支付结算服务行为这一赌博网站的下游犯罪行为俨然已成破解跨境赌博犯罪高发僵局的突破口。司法机关在应对这一新型网络犯罪帮助行为的法治挑战时，如何对其精准地定罪、适格地量刑，如何统一司法裁判的尺度与规则已成关键。本文欲在梳理和反思学界现有理论和司法实践现状的基础上，进一步完善对涉嫌为赌博网站提供支付结算服务类型案件的司法评价、制裁体系，以期实现司法层面对该行为法律适用上的统一。
【关键词】赌博网站支付结算服务、共同犯罪、帮助犯
随着公安部《对于新冠肺炎疫情期间依法严厉打击跨境赌博和电信网络诈骗犯罪的通告》的正式发布，全国公安机关全面开展对跨境赌博、电信网络诈骗犯罪的专项行动，有效打击了跨境赌博、电信网络诈骗犯罪，遏制了网络犯罪高发的势头。然而打击跨境赌博犯罪既涉及外交层面的国际协助与沟通，客观上又存在网络电子数据的难以取证与保全，进而使得打击跨境赌博犯罪的社会治理效果存在一定的滞后性和局限性。据此，公安机关转向就为跨境赌博犯罪提供资金计算服务的下游犯罪行为进行打击，取得初步的成效，成功打断了赌博资金的回流渠道。
对于该类涉嫌为赌博网站提供支付结算服务的犯罪嫌疑人司法机关如何进行甄别与分类，给予其精准的定罪和适格的量刑，亦是保证该项行动实现打击犯罪、公正审判、维护秩序目标的关键。笔者在2020年至撰写本文期间为多名实施涉嫌为赌博网站提供支付结算服务的行为人提供刑事辩护法律服务，然而各地区乃至各级司法机关对于该类型案件的定罪、量刑规则并不统一，法律的适用与理解也存在分歧，导致了“同案不同判”的裁判结果，造成了被告人及其家属以至社会的困惑，非常不利于发挥刑法价值指引的重要作用。因此，笔者在本文中着眼于司法实践现状，通过分析学界现行理论将就完善和统一涉嫌为赌博网站提供支付结算服务类型案件的定罪量刑规则进行探索。
一、犯罪构成的分野
现行立法与司法机关对于涉嫌为赌博网站提供支付结算服务类型案件进行刑法规制依据主要有二：其一是2010年8月31日由公安部, 最高人民法院, 最高人民检察院颁布《对于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《网络赌博适用法律意见》”），该意见将为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的行为定性为开设赌场罪的共同犯罪；其二是2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》将明知他人利用信息网络实施犯罪支付而提供结算等帮助，情节严重的行为单列为帮助信息网络犯罪活动罪（以下可简称“帮信罪”）。而客观上实施了提供支付结算服务行为的犯罪嫌疑人，司法机关究竟如何判断应当将其以开设赌场罪还是以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任抑或是不构成犯罪，即区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键是什么？笔者认为区分三者的关键在于对责任要素层面的甄别，即判断行为人“明知”的范围。具体言之：
首先，对明显缺乏犯罪故意且已尽注意义务的中立行为，不应当以犯罪论处。诸如在某案件中，行为人础并不知晓自身的亲属叠正在实施网络犯罪，误以为其借用自身银行账户系为隐名投资，遂提供银行账户帮助叠转账，最终叠通过该银行账户结算资金数十万元。在该案件中，行为人础虽然认识到自身的银行卡被叠用于资金结算服务，但公安机关基于行为人础并未实际受有利益亦无证据证明其明知叠正在利用信息网络实施犯罪，遂未将其移送审查起诉。
其次，若行为人明知他人正在利用信息网络实施犯罪而为其提供支付结算帮助的，则至少成立帮助信息网络犯罪活动罪，但在上游资金来源未予以查明的情况下不宜以开设赌场罪定罪量刑。在该类提供支付结算帮助案件中，绝大多数行为人可能通过与上游犯罪行为人的沟通、资金结算平台展示的讯息继而就该批资金的性质作出自身的判断。在司法实践中，若未能查明证明上游资金来源的证据，第一类较为慎重的检察机关与法院通常会以帮信罪对行为人定罪量刑，而少数较为激进的检察机关与法院则通常会以行为人的口供，结合经行为人辨认的往来账记录等证据，认为其符合《网络赌博适用法律意见》规定之情形，以开设赌场罪共同犯罪定罪量刑。笔者较为赞成第一类司法机关的处理意见，理由如下：首先，从待证事实的刑事诉讼证据法角度来看，有罪判决应当确立“排他性”的证明标准，而该证明标准的实质是经证据查证的事实必须达到排除其他一切可能性而得出的唯一结论的程度，显然成立开设赌场罪共同犯罪的前提是行为人提供结算服务的资金来源为赌博网站，若无客观证据证明该资金的来源，便不能排除行为人就该资金性质作出错误判断的可能性，同时该种可能性在司法实践中亦是普遍存在的，即上游犯罪分子将重罪粉饰为轻罪、此罪粉饰为彼罪的可能性；其次，在待证事实证明标准未达的情况下，第二种处理意见可能违反罪刑法定的原则，根据共犯的从属性只有作为上游犯罪的正犯者实施了开设赌博网站行为，下游提供资金服务的行为才能成立开设赌场罪的共犯，其处罚的依据乃是行为人为他人破坏开设赌场罪所保护的法益提供了帮助，而非仅仅基于行为人实施了征表出帮助赌博网站提供资金结算服务的意愿对其进行处罚。再进一步来看，两种处理意见的核心分歧在于《刑法》第二百八十七条之二所规定的“明知”与《网络赌博适用法律意见》第二条所规定之“明知”所对应的事实认定标准是否存在差异。具体来说：第一，两部规范所处的位阶不同，《网络赌博适用法律意见》系“两高一部”就具体法律适用问题颁布的司法解释，其应当严格遵守授权范围,只能够就具体的法律条文加以解释，故对其条文的理解也应当恪守条文原意，禁止就授权解释再行扩大解释，即《网络赌博适用法律意见》第二条规定的明知所对应的事实必然是查证正犯已然构成开设赌场罪或具备开设赌场罪构成要件符合性、违法性却缺失有责性的不法行为；第二，根据《刑法》第二百八十七条之二之规定的文义解释其实质上乃是帮助犯的量刑规则，而非独立的罪名，具体到本文探讨的类型案件中提供资金结算服务的帮助者所帮助的对向行为仅需在符合《刑法》对于犯罪行为的构成要件要素即可，是否真的成立犯罪（被帮助对象实施缺乏责任要素或存在违法阻却事由的不法行为，帮助者仍可构成帮信罪）或构成何种犯罪在所不问，即免除了司法机关查证被帮助对象究竟构成何种犯罪的证明责任，降低了帮助犯的证明标准。简而言之，笔者认为二者间存在差异，具体表现在司法机关所需查明行为人“明知”事实的范围上，依照帮信罪的规定，行为人需要“明知”被帮助对象究竟实施了何种犯罪行为，司法机关亦免除了该部分事实的查证责任。
二、罪名辨析研究的价值与意义
涉嫌为赌博网站提供支付结算服务的行为人最终被司法机关以帮助信息网络犯罪活动罪还是以开设赌场罪追究刑事责任将会对行为人的刑罚结果造成重大影响。根据《网络赌博适用法律意见》第二条第二款之规定，为赌博网站提供资金结算服务的收取服务费数额在5万元以上或者帮助收取赌资100万元以上的，将有可能被处以处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，而依照《刑法》之规定帮信罪之规定其顶格处罚也仅为叁年以下有期徒刑。即使在司法实践中多将该类型案件的行为人在共同犯罪中定性为从犯，予以减轻处罚，但是两者间实际的刑罚结果往往存在较大差异。
其次，罪名辨析研究更加有利于实现司法系统内部法律适用与量刑规则的统一，有助于完善对该类型案件的司法评价、制裁体系。刑法的首要价值追求是公正，即符合罪责刑相适应原则，让行为人得到定罪准确、量刑恰到的刑法评价和司法制裁；其次，刑法更重要的目标在于维护社会秩序，预防犯罪发生，而这一预期所基于的是公民对于自身行为违法性的判断，同类案件中统一的法律适用与均衡的量刑规则将会指引公民得出正确认识，而“同案不同判”的裁判结果将会动摇公民乃至社会的法治信心。尤其在当今社会治理过程中凸显该类网络犯罪帮助行为高发的状态下，建立刑法的规范指引显得尤为重要。
叁、现行司法实践中的问题、困境与误区
（一）以开设赌场罪定罪类型案件的司法实践常见问题
第一类常见问题是司法机关未尽构成要件要素的证明责任便轻下结论。《刑法》条文乃至司法解释自始未免除控方对于结算资金来源系赌博网站的证明责任，然而在司法实践中部分司法机关仍然在证据缺失的基础上，坚持以开设赌场罪的共同犯罪对涉嫌为赌博网站提供支付结算服务的行为人定罪处罚。而致使该类判决结果发生的主要问题在于司法机关对于刑事客观事实证明标准坚持的缺失。在该类案件的侦办过程中，多数公安机关和检察院能够取得了行为人“明知上游资金来源系赌博网站”的供述，甚至能够让行为人就开设赌场罪的罪名和构成共同犯罪的犯罪事实签署认罪认罚具结书，但是法院作为刑事案件审查的最终环节仍应当坚持“排除合理怀疑”的证明标准，除了司法机关能够取得证明涉案资金的上游犯罪系开设赌博网站或涉案电子数据与银行流水明细能够印证足以认定资金来源系赌博网站赌资、非法获利等情形外，不宜仅凭行为人单方的供述与辨认为依据，对其作出开设赌场罪共同犯罪的定罪量刑刑法评价结果。
第二类常见问题是提供支付结算服务的团伙中发挥组织、策划、主要作用的行为人难以被认定为从犯。根据《网络赌博适用法律意见》之规定为赌博网站提供支付结算服务的行为人构成犯罪依附于接受服务的开设赌博网站正犯之犯罪行为，即为赌博网站提供支付结算服务的行为人构成开设赌场罪的帮助犯，应当参照《刑法》对于从犯的规定从轻、减轻甚至免除处罚。然而在司法实践中，为赌博网站提供资金结算服务的行为人往往以团伙形式出现，在该团伙中发挥组织、策划、主要作用的行为人则最易被评价为发挥组织、领导、主要作用而难以被认定为从犯，导致法定量刑情节在刑法评价结果中的缺失。
（二）以帮助信息网络犯罪活动罪定罪类型案件的司法困境与误区
随着《刑法修正案（九）》的施行，帮助信息网络犯罪活动罪逐渐被起底。鉴于涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪的刑事案件侦办面临着两难的司法困境，一面是涉案人数巨大、犯罪形式不断迭代、电子数据取证困难的特点，一面是社会、国家对于打击利用信息网络实施犯罪的迫切需求和结案压力，最高人民法院、最高人民检察院遂于2019年年底颁布了《对于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》。
在该解释第十二条中作出了如下规定“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”
对此，笔者认为该规范俨然突破了自身的授权范围，违反了罪刑法定的原则。
首先，在该规范免除了司法机关对于帮助信息网络犯罪活动罪的责任要件证明责任。虽然该规范将证明的标准限缩在“客观条件限制”、“被帮助对象是否达到犯罪的程度”，但是一来何谓“客观条件限制”，即对于客观条件限制能否穷尽列举，侦查技术发达地区与落后地区就客观条件的限制判断的标准是否统一？显然在司法实践中具体承办人员对于该标准的理解存在较大差异，“两高一部”也就未就该标准出具过书面的解答或复函；二来“被帮助对象是否达到犯罪的程度”本身就是一个非确定的答案，其意味着规范制定者对于被帮助对象是否成立犯罪在所不问的立场。故即使该规范从形式上规定了司法机关仍需对帮信罪的责任要件承担初步的证明责任，但是《刑法》所规定的该罪构成要件中最为核心的内容——被帮助对象行为的不法性证明责任已被免除。
其次，该规范的制定陷入了刑法功利主义的误区，即该规范所惩治的对象乃是通过外部行为达到社会危害效果的行为人，对于行为人所实施的行为是否符合犯罪的构成要件在所不问。
最后，该规范以客观效果逆推行为人实施犯罪时的主观心态，而非基于行为人实施行为时的客观事实判断行为人的主观心态，在该逻辑规则下实质上向本司法解释第十一条所列“可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪”的以外情形却达成了了该规范标准下的客观效果的行为人转嫁了自证清白的证明责任，违反了《刑事诉讼法》“无罪推定”的原则。
在上述司法解释指导下的司法实践过程中难以避免地出现了两类情形：1.以帮助信息网络犯罪活动罪作为打击信息网络犯罪“口袋罪”的趋势，致使出现了被帮助对象都未被评价为犯罪而帮助者却被以帮信罪追究刑事责任的刑事责任“倒挂”现象；2.各地区对于《对于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用的不统一，导致帮信罪入罪与出罪的标准差异，最终导致相邻两个省市出现“同案不同判”的裁判结果。
四、定罪、量刑规则的省思与重构
涉嫌为赌博网站提供支付结算服务类型案件侦办过程集合和凸显着法律实施过程中难以避免的问题与矛盾，诸如技术的迭代与法律的滞后性之间的矛盾、打击犯罪的迫切需求与刑事法律谦抑性的冲突、司法解释确立的标准与法律实践的认知差异等。笔者认为是否可以构建一组定罪、量刑的阶层模型规则，以求在一定程度上达成司法体系内部评价与制裁结果上的统一。
笔者在比较涉嫌为赌博网站提供支付结算服务类型案件侦办过程中最易涉及的两个罪名——帮助信息网络犯罪活动罪与开设赌场罪共同犯罪犯罪构成之间的区别与联系，比照刑事案件侦办过程中常见的情形与现行法律规定的刑罚结果，制作出以下定罪、量刑规则的阶层模型：
就上述模型需要说明的是：
1.在司法实践中就查实涉嫌为赌博网站提供支付结算服务行为的上游犯罪系开设赌博网站一般须达到以下证明程度：其一是破解赌博网站电子数据，比照行为人银行账户明细相互印证，查实资金来源并排除合理怀疑；其二是查明行为人使用走账账户明细，结合行为人与上游犯罪分子之间的联络讯息、对网络赌博平台赌资的辨认、行为人认罪的供述等，继而认定资金来源系赌博网站。
2.在侦办过程中，首先应当审查被帮助人实施的行为是否系合法行为（刑法定义上的合法行为），若被帮助人的行为查实系合法行为，即使提供帮助的行为人存在帮助他人实施犯罪的故意，因其帮助行为依附的正犯行为缺乏法益侵害的可能性，亦不成立犯罪；其次若被帮助人实施的行为存在涉嫌犯罪的可能性，则应着重审查被帮助人实施的行为能否成立犯罪，能够具体查明被帮助人构成何种犯罪的，提供帮助的行为人又存在明知或视为明知的情形，则行为人构成该种犯罪的帮助犯，以按照帮信罪所规定的量刑规则择一重罪定罪处罚；最后，若司法机关举证证明穷尽客观条件的可能性后，仍然无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，则应先审查行为人所实施的帮助行为是否达到支付结算金额一百万元以上、以投放广告等方式提供资金二十五万元以上或者违法所得五万元以上任一一种情形，若未达到，则行为人不构成犯罪，若达到了上述标准，则司法机关并不能免除就提供帮助的行为人明知或存在视为明知的情形的举证责任。同时，在行为人被控帮助信息网络犯罪活动罪的审判程序中，应当充分考虑涉案全部事实未予查明（即被帮助对象是否达到犯罪的程度）的这一类特殊情形，对行为人考虑判处缓刑或单处罚金。
五、结语
“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”，刑法既不能忽视国家与社会对打击犯罪活动、维护秩序稳定的迫切需求，同时又应当坚守刑法谦抑性的原则和罪刑法定的底线。既然《刑法修正案（九）》新增了帮助信息网络犯罪活动罪作为第二百八十七条之二的条文，作为公民都应当信仰和恪守这一条文，同时作为法律人又应当就该条文的理解与适用多一分严谨的思辨，即如何在入罪与出罪、此罪与彼罪等法律问题上谋求以共同的认识，继而构建相对统一司法裁判的尺度与规则。在此目的下，笔者带着刑事辩护实践中遇到的问题与困惑，探索在刑法理论浩瀚的海洋中，最终形成了本文。
聚沙成堆、滴水成海，笔者相信每一个法律人贡献的涓涓细流最终都会汇入法治建设的浩瀚海洋，不断塑造和堆砌中国特色社会主义法治体系建设，最终实现建成社会主义法治国家的宏伟目标。
浙江振源律师事务所 袁越凡
浙江昌硕律师事务所 裘 迷
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